Nel caso di fallimento non ammessa la scorciatoia delle garanzie

Riceviamo e volentieri pubblichiamo delle note dell’Avv. Matteo Bascelli, Partner CBA.

La Corte di Cassazione civile, sez. VI, del 5 ottobre 2018, n. 24627 si pronuncia escludendo la reviviscenza delle garanzie nel caso di insinuazione al passivo del diritto di credito sorto una volta che sia stata vittoriosamente esperita l’azione revocatoria.

Di seguito una sintesi della richiamata sentenza.

Fatto – una banca italiana subisce un’azione revocatoria fallimentare in relazione all’incameramento del prezzo della vendita di titoli datile in pegno (consolidato) dalla società poi fallita.

Richiesta della banca – la banca revocata chiede l’ammissione al passivo ex art. 70, comma 2, l.f., con prelazione pignoratizia sul denaro restituito.

Decisioni GD e Tribunale – il giudice delegato (confermato dal Tribunale) ha invece ammesso il credito al chirografo, poggiando la decisione, da un lato, sul principio per cui la prelazione non può farsi valere se la cosa data in pegno non è rimasta in possesso del creditore (art. 2787 cod. civ., comma 2), dall’altro, sulla pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, 28 marzo 2016 n. 7028, che ha confermato la natura “distributiva” dell’azione revocatoria fallimentare che mira a ristabilire la par condicio creditorum violata con atti di disposizione dei beni del fallito, quand’anche fossero destinati a soddisfare creditori privilegiati.

Cassazione – la Suprema Corte conferma le suddette decisioni, affermando che:

“Il diritto di insinuarsi del creditore revocato nasce dall’effettiva restituzione di quanto revocato, nella misura del restituito trovando pure il suo limite invalicabile. Si tratta dunque di un credito nuovo, che ha direttamente fonte nella legge (e che, seppur successivo alla sentenza dichiarativa, per ragioni di equità distributiva viene eccezionalmente ammesso al concorso). Sul piano sistematico, del resto, la detta ricostruzione risulta confermata, altresì, dal testo dell’art. 2902 c.c., comma 2, che, in materia di revocatoria ordinaria, discorre senz’altro di soggetto “che abbia verso il debitore ragioni di credito dipendenti dall’esercizio dell’azione revocatoria“.

“Resta da aggiungere, sotto il profilo funzionale, che a ritenere diversamente – ad assegnare, cioè, la prelazione sul restituito al creditore in precedenza garantito da pegno, in questa ipotesi lo stesso esercizio dell’azione revocatoria verrebbe, in buona sostanza, a perdere quasi del tutto significato“.

Nel caso in esame, a nulla sono valsi i richiami compiuti dalla banca revocata a:

• il principio generale che nel nostro ordinamento consentirebbe di affermare la possibile reviviscenza della garanzia prestata dal debitore, unitamente alla reviviscenza del credito a seguito dell’esercizio della revocatoria fallimentare ai sensi dell’art. 70, comma 2, l.f. il quale prevede la reviviscenza del credito verso la massa del soggetto che abbia dovuto restituire un pagamento ricevuto a seguito di azione revocatoria (corollario di tale norma sarebbe la reviviscenza delle garanzie accessorie a tale credito, purché prestate dallo stesso debitore);
• la legge sulle c.d. “garanzie finanziarie” di cui al D.Lgs. 170/2004 e, in particolare, all’art. 5, a mente del quale il creditore pignoratizio può disporre anche mediante alienazione delle attività finanziarie, essendo tenuto in tal caso a ricostituire la garanzia equivalente in sostituzione di quella originaria, sulla scorta del quale la banca riteneva la ontologica possibilità della garanzia finanziaria di trasferirsi sul denaro ricavato dalla vendita dei titoli che ne formavano originariamente l’oggetto.

La Suprema Corte sembra così volere ammonire coloro che, “saltando la coda” (imposta dal concorso), sono puniti tornando alla “casella di partenza”, potendo da quel momento tirare solo i “dadi dei chirografari”.

E’ il caso di segnalare che diversa è la fattispecie in cui il creditore, che ha subito la revoca, sia assistito da un “privilegio generale” e non già da un “privilegio speciale” (non diverso da quest’ultimo – può essere utile puntualizzare – il caso della prelazione di ordine pignoratizio); solo nel primo caso è infatti ipotizzabile il concorso di altri creditori concorsuali o prededucibili privilegiati sul ricavato di uno specifico bene, non anche nel secondo, dove il privilegio tornerebbe utile, in definitiva, solo al creditore che ha subito la revoca.

Contestualizzando quanto sopra nelle operazioni di ristrutturazione, dovrà essere usata la massima cautela allorché la banca decida di escutere le garanzie cui abbia titolo in ragione del (pur lecito e legittimo) abbandono del tavolo ovvero, comunque, della sua chiusura per impossibilità di proseguire utilmente nel percorso di risanamento, conseguendo da tali eventi assai verosimilmente il fallimento del debitore e le conseguenti azioni revocatorie.